中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2020）最高法知行终297号

上诉人（原审原告）：阿佩普蒂科研究和开发有限责任公司（APEPTICOForschungundEntwicklungGmbH）。住所地：奥地利共和国维也纳行政区玛丽亚希尔福大街136号。

代表人：贝恩哈德-费舍尔（BernhardFischer），该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。

委托诉讼代理人：石克虎，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘红霞，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘新蕾，该局审查员。

上诉人阿佩普蒂科研究和开发有限责任公司（以下简称阿佩普蒂科公司）因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院于2020年4月20日作出的（2017）京73行初5493号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。阿佩普蒂科公司的委托诉讼代理人柯珂、石克虎，国家知识产权局的委托诉讼代理人刘红霞、刘新蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

阿佩普蒂科公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2017年4月21日针对阿佩普蒂科公司申请号为201180055463.2、名称为“包含肽和病毒神经氨酸酶抑制剂的组合物”的发明专利申请（以下简称涉案专利申请）作出的第122597号复审决定（以下简称被诉决定）；3.判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实与理由：（一）阿佩普蒂科公司仅仅补充了针对对比文件的实验数据，即补充了审查员引用的最接近现有技术对比文件1所公开的ＡＰ301肽单独用于治疗流感病毒感染造成的肺炎的实验数据，用于与涉案专利申请说明书的数据进行对比，这样的补充数据符合我国审查实践和司法实践，应当予以接受。专利法仅仅要求专利申请人在说明书中充分公开请求保护的技术方案的“技术效果”，从未要求专利申请人在说明书中公开“技术效果的对比”。因为专利申请人不可能掌握所有的现有技术，只有在审查员提出对比文件之后，专利申请人才可能进行“技术效果的对比”，此时，应当允许专利申请人针对对比文件补充实验数据，以与说明书公开的“技术效果”进行对比。阿佩普蒂科公司所补充的实验数据正是为了将涉案专利申请与对比文件1进行“技术效果的对比”，并未对涉案专利申请的“技术效果”本身补充任何内容，被诉决定和原审判决混淆了“技术效果”与“技术效果的对比”这两个概念。（二）根据补充实验数据与涉案专利申请说明书记载的数据，可以看出涉案专利申请请求保护的组合物相对于单独的组分具有协同效应，其治疗效果超出了两种组分单独治疗效果的总和，加之对比文件1和2没有给出将两种组分组合的教导，所述组合物为非显而易见的组合，故涉案专利申请权利要求1属于组合发明，具备《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。在此基础上，权利要求2-23亦具备创造性。

国家知识产权局辩称：（一）说明书公开了涉案专利申请组合物比单独组分神经氨酸酶抑制剂具有更好的流感治疗效果，而补充实验数据是用于证明涉案专利申请组合物的治疗效果好于AP301肽与神经氨酸酶抑制剂两者单独治疗效果之和。故补充实验数据所能证明的技术效果不能够从涉案专利申请公开的内容中得到，不能用于证明涉案专利申请取得了预料不到的技术效果。（二）专利申请客观上所能达到的“技术效果”，可以表现在不同方面和不同程度，其内容并非一成不变；而“技术效果的对比”仅仅是手段，其目的是为了确定技术效果的内容。阿佩普蒂科公司提供的补充实验数据以“技术效果的对比”为手段，拟证明涉案专利申请组合物具有协同效应，产生预料不到的技术效果，并以此作为涉案专利申请具有创造性的理由。然而，涉案专利申请说明书并未公开阿佩普蒂科公司所主张的协同效应。综上所述，被诉决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

阿佩普蒂科公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年7月24日立案受理。阿佩普蒂科公司起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实与理由：阿佩普蒂科公司在答复第一次审查意见通知书中提交的补充实验数据应当予以接受，根据涉案专利申请说明书记载的数据和补充数据，可以看出涉案专利申请请求保护的组合物相对于单独的组分具有协同效应。因此，涉案专利申请具有预料不到的技术效果，涉案专利申请权利要求1具有创造性，在此基础上权利要求2-23亦具备创造性。

国家知识产权局原审辩称：阿佩普蒂科公司补交的实验数据所证明的技术效果不能从涉案专利申请公开的内容中得到，因此不能用于证明涉案专利申请取得了预料不到的技术效果。被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确。故请求驳回阿佩普蒂科公司的诉讼请求。

原审法院认定事实：

被诉决定涉及申请号为201180055463.2，名称为“包含肽和病毒神经氨酸酶抑制剂的组合物”的发明专利申请（即涉案专利申请）。申请人为阿佩普蒂科公司，申请日为2011年11月15日，优先权日为2010年11月18日，公开日为2013年7月10日。

2015年7月7日，经实质审查，国家知识产权局原审查部门驳回了涉案专利申请。驳回决定所针对的权利要求书如下：

“1.组合物，其包含

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。

2.根据权利要求1所述的组合物，其中所述肽由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TPEGAE。

3.根据权利要求1所述的组合物，其中所述环化肽由选自下述的彼此相继的氨基酸序列组成：QRETPEGAEAKPWY、PKDTPEGAEALKPWY、CGQRETPEGAEAKPWYC、CGPKDTPEGAELKPWYC及其至少7个氨基酸的片段，所述片段具有六聚体TPEGAE。

4.根据权利要求1所述的组合物，其特征在于，所述肽包含氨基酸序列CGQRETPEGAEAKPWYC，且经由C-残基环化。

5.根据权利要求4所述的组合物，其特征在于，所述肽通过所述C-残基之间的二硫键环化。

6.根据权利要求1-5中的任一项所述的组合物，其特征在于，所述病毒神经氨酸酶的抑制剂是扎那米韦或奥司他韦。

7.根据权利要求1-5中的任一项所述的组合物，其特征在于，所述组合物包含药学上可接受的载体，且被制备为适合于施用给人类的药物组合物。

8.根据权利要求6所述的组合物，其特征在于，所述组合物包含药学上可接受的载体，且被制备为适合于施用给人类的药物组合物。

9.根据权利要求7所述的组合物，其特征在于，所述药学上可接受的载体选自：水、尤其是注射用水、食盐、磷酸钠、醋酸钠、碳酸钠、柠檬酸盐、甘氨酸、甘氨酰甘氨酸、组氨酸、赖氨酸、精氨酸、TRIS、柠檬酸钠、林格溶液、葡萄糖、甘露醇、海藻糖、蔗糖、山梨醇、果糖、麦芽糖、乳糖或葡聚糖、Hank溶液、固定油、油酸乙酯，且所述组合物还包含改善等张性和化学稳定性的物质、防腐剂、药学上可接受的蛋白、多糖、聚乳酸、聚乙醇酸、聚合氨基酸和氨基酸共聚物。

10.根据权利要求8所述的组合物，其特征在于，所述药学上可接受的载体选自：水、尤其是注射用水、食盐、磷酸钠、醋酸钠、碳酸钠、柠檬酸盐、甘氨酸、甘氨酰甘氨酸、组氨酸、赖氨酸、精氨酸、TRIS、柠檬酸钠、林格溶液、葡萄糖、甘露醇、海藻糖、蔗糖、山梨醇、果糖、麦芽糖、乳糖或葡聚糖、Hank溶液、固定油、油酸乙酯，且所述组合物还包含改善等张性和化学稳定性的物质、防腐剂、药学上可接受的蛋白、多糖、聚乳酸、聚乙醇酸、聚合氨基酸和氨基酸共聚物。

11.根据权利要求1-5中的任一项所述的组合物，其特征在于，所述组合物包含-彼此独立地-

-所述肽，其量为1µg至10g、优选10µg至1g、尤其是1mg至100mg，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其量为1µg至10g、优选100µg至1g、尤其是1mg至200mg，

优选特征在于所述肽和/或所述病毒神经氨酸酶抑制剂存在于可雾化的粉末制剂中或存在于可雾化的液体制剂中。

12.根据权利要求6所述的组合物，其特征在于，所述组合物包含-彼此独立地-

-所述肽，其量为1µg至10g、优选10µg至1g、尤其是1mg至100mg，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其量为1µg至10g、优选100µg至1g、尤其是1mg至200mg，

优选特征在于所述肽和/或所述病毒神经氨酸酶抑制剂存在于可雾化的粉末制剂中或存在于可雾化的液体制剂中。

13.根据权利要求7所述的组合物，其特征在于，所述组合物包含-彼此独立地-

-所述肽，其量为1µg至10g、优选10µg至1g、尤其是1mg至100mg，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其量为1µg至10g、优选100µg至1g、尤其是1mg至200mg，

优选特征在于所述肽和/或所述病毒神经氨酸酶抑制剂存在于可雾化的粉末制剂中或存在于可雾化的液体制剂中。

14.根据权利要求8所述的组合物，其特征在于，所述组合物包含-彼此独立地-

-所述肽，其量为1µg至10g、优选10µg至1g、尤其是1mg至100mg，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其量为1µg至10g、优选100µg至1g、尤其是1mg至200mg，

优选特征在于所述肽和/或所述病毒神经氨酸酶抑制剂存在于可雾化的粉末制剂中或存在于可雾化的液体制剂中。

15.根据权利要求9所述的组合物，其特征在于，所述组合物包含-彼此独立地-

-所述肽，其量为1µg至10g、优选10µg至1g、尤其是1mg至100mg，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其量为1µg至10g、优选100µg至1g、尤其是1mg至200mg，

优选特征在于所述肽和/或所述病毒神经氨酸酶抑制剂存在于可雾化的粉末制剂中或存在于可雾化的液体制剂中。

16.根据权利要求11所述的组合物，其特征在于，所述组合物以液体形式存在，

并且以0.5-10ml的体积、尤其是1-5ml的体积存在。

17.根据权利要求12所述的组合物，其特征在于，所述组合物以液体形式存在，

并且以0.5-10ml的体积、尤其是1-5ml的体积存在。

18.根据权利要求13所述的组合物，其特征在于，所述组合物以液体形式存在，

并且以0.5-10ml的体积、尤其是1-5ml的体积存在。

19.根据权利要求14所述的组合物，其特征在于，所述组合物以液体形式存在，

并且以0.5-10ml的体积、尤其是1-5ml的体积存在。

20.根据权利要求15所述的组合物，其特征在于，所述组合物以液体形式存在，

并且以0.5-10ml的体积、尤其是1-5ml的体积存在，优选以可雾化的液体制剂存在。

21.套装，其包含下述的，各自在彼此分开的容器中提供的组分：

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。

22.根据权利要求21所述的套装，其特征在于，所述各自在彼此分开的容器中提供的组分如在权利要求1-11中的任一项中所定义。

23.组合物用于预防和治疗流感的用途，该组合物包含

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。

24.组合物用于治疗由流感造成的肺炎的用途，该组合物包含

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。

25.套装用于预防和治疗流感的用途，该套装包含下述的各自在彼此分开的容器中提供的组分：

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。”

涉案专利申请说明书载有以下内容：

“本发明涉及用于治疗流感的药物组合物。

在人类中，流感是由流感病毒造成的呼吸道和整个生物体的严重疾病。流感病毒属于正粘病毒科，其特征在于以负链取向的分段RNA基因组。与人类有关的类型是流感-A和-B病毒，其中已知尤其是亚型A是呼吸道的高热病的病原体。除了兽医学重要性以外，所有流感病毒具有人兽互传潜力，即存在从鸡或猪转移到人类的可能性。

……

流感病毒的大流行与高死亡数目有关……最常见的死因是引起肺衰竭的流感性肺炎。

……

另外使用病毒神经氨酸酶的抑制剂（扎那米韦、奥司他韦），它们会阻止新复制的病毒颗粒从宿主细胞脱离。它们优选地在流感病毒感染发生和检测出以后不久使用，以便在感染的早期阶段抑制所述病毒的传播（WO2003/026567A2）。

但是，病毒神经氨酸酶的抑制剂仅仅干预病毒的增殖，却不会灭活已经存在于体内的病毒。神经氨酸酶抑制剂仅可以有助于将疾病持续时间微小地缩短。

本发明的目标是，显著地增加这样的病毒增殖抑制剂的治疗效果。用本发明应提供改进的用于治疗流感病毒感染的药物组合物。

……

尽管在本领域技术人员看来，显而易见的是，神经氨酸酶抑制剂仅能抑制流感病毒的增殖，但是不会由此减少已经存在的病毒。”

说明书包含4个实施例，实施例1体现流感病毒感染会造成肺炎的发展，结果图示于图1中。图1显示了感染Ａ型流感以后第3、5、7和9天或没有感染（作为对照）的Ｃ57ＢＬ／6-小鼠的相对肺重量；实施例2通过施用神经氨酸酶抑制剂或施用神经氨酸酶抑制剂和肽ＡＰ301的组合来治疗肺炎，结果图示于图2中。图2显示了感染Ａ型流感以后第5、7、9天用奥司他韦治疗、用涉案专利申请组合物（即奥司他韦与肽ＡＰ301的组合物）治疗和没有治疗的Ｃ57ＢＬ／6-小鼠的相对肺重量；实施例4通过施用神经氨酸酶抑制剂（扎那米韦）或施用神经氨酸酶抑制剂（扎那米韦）和肽ＡＰ301的组合来治疗肺炎，结果图示于图3中。图3显示了感染Ａ型流感以后第7、9天用扎那米韦治疗、用涉案专利申请组合物（即扎那米韦与肽ＡＰ301的组合物）治疗和没有治疗的小鼠的相对肺重量。

驳回决定引用的对比文件如下：

对比文件1：WO2010/099556A1，公开日为2010年9月10日。对比文件1公开了一种肽以及包含所述肽的组合物（参见权利要求1-13、说明书第4页第2段至第8页第2段），所述的肽由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有ＴＮＦ-受体-结合活性并且是环化的（参见对比文件1权利要求1），环化的肽包含氨基酸序列ＣＧＱＲＥＴＰＥＧＡＥＡＫＰＷＹＣ并且是通过Ｃ残基之间的二硫键环化（参见对比文件1权利要求3、5、6）；具体氨基酸序列如ＳＥＱＩＤＮＯ：1-12所示（参见对比文件1说明书第26页序列表序列1-12，分别与涉案专利申请序列1-12相同），优选的肽具有ＳＥＱＩＤＮＯ：1所示的氨基酸序列（参见对比文件1说明书第8页第2段）；原发性肺炎的病原体可以是流感病毒（参见对比文件1说明书第5页第2段），流感病毒可以引起内皮和上皮细胞的高渗透性，导致肺中高渗透性，引起非典型性肺炎（参见对比文件1说明书第2页最后1段至第3页第1段），所述肽或药物组合物可被用于预防和治疗高渗透性，可以用于预防和治疗肺炎或病毒性肺部疾病，特别是Ａ型流感病毒的感染，实施例8公开了对由Ａ型流感病毒造成的肺部感染的小鼠施用肽ＳＥＱＩＤＮＯ：1，结果显示该肽的施用降低了体重和体温的减低，导致明显提高的存活率（参见对比文件1说明书第24-25页）。

对比文件2：文献《流感病毒神经氨酸酶的表达及其在药物筛选中的应用》，作者为杨令芝等，刊于《中国生物工程杂志》第29卷第5期第6-10页，公开日为2009年。对比文件2公开了病毒神经氨酸酶抑制剂扎那米韦或奥司他韦在流感的预防和治疗中发挥了重要作用。

阿佩普蒂科公司对上述驳回决定不服，于2015年10月22日向专利复审委员会提出了复审请求以及修改的权利要求书全文替换页（共4页25项），相对于驳回决定针对的文本，其修改在于：将原权利要求23-25的疾病治疗方法改为制药用途。阿佩普蒂科公司认为：对比文件1和2均没有教导将肽和病毒神经氨酸酶抑制剂结合使用。即便能推断两种有效成分都对同一疾病起作用，它们可能不可预见地干扰彼此的有益效果，增加副作用（而实际上并不增加总的有益效果）等。事实上，也是由于这些原因，大多数药物仅仅能含有单一的有效成分。例如在流感治疗中同时给药奥司他韦和扎那米韦就是不常见的。而涉案专利申请的肽与神经氨酸酶抑制剂相结合用于治疗流感感染，可以提高神经氨酸酶抑制剂的效力，并证实了上述物质组合在治疗由流感病毒导致的肺炎中是特别有效的（参见涉案专利申请说明书第13段）。补充实验证据应当被接受。表1和表2的补充实验证据是涉案专利申请图2和3的原始数据。其中，表1：在肽ＡＰ301与奥司他韦联合给药的情况下，改进（通过肺重量的减少测量）为3.5，改进量比由单独使用时的改进量加和（1.8+1.1）所预计的多21%。表2：在肽ＡＰ301与扎那米韦一起给药的情况下，改进量（通过肺重量的减少测量）为0.7，改进量比单独使用时的改进量加和（0.2+0.1）所预见的多133%。即便超出加和的效果比仅仅加和的效果多仅仅1%，即便是涉案专利申请组合物在数量上小的协同效应，其也会对医疗体系（例如每位病人住院的天数）和总体经济性产生巨大的积极影响。因此，涉案专利申请权利要求具备创造性。修改后的权利要求23-25如下：

“23.组合物用于制备用以预防和治疗流感的药物的用途，该组合物包含

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。

24.组合物用于制备用以治疗由流感造成的肺炎的药物的用途，该组合物包含

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。

25.套装用于制备用以预防和治疗流感的药物的用途，该套装包含下述的各自在彼此分开的容器中提供的组分：

-肽，其由7-17个相邻的氨基酸组成，且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂。”

经形式审查合格，专利复审委员会于2015年11月09日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门坚持原驳回决定。

2016年11月15日，专利复审委员会向阿佩普蒂科公司发出复审通知书。

2017年2月28日，阿佩普蒂科公司提交了意见陈述书、权利要求书全文替换页以及附件1和2，相对于复审通知书所针对的权利要求书，其修改在于：删除原权利要求1、21、23-25（修改后编号为权利要求1、19、21-23）中的“且包含六聚体TX1EX2X3E，其中X1、X2和X3每个均可以是天然的或非天然的氨基酸”，并增加“其中所述抑制剂是唾液酸的类似物”“所述肽包含氨基酸序列CGQRETPEGAEAKPWYC，且经由C-残基环化”限定；删除原权利要求2-4；删除原权利要求6（修改后编号为权利要求3）中的“奥司他韦”技术方案，而将其改写为从属权利要求4；适应性修改权利要求的编号和引用关系。

修改后的权利要求1、4、19、21-23如下：

“1.组合物，其包含

-肽，其由17个相邻的氨基酸组成，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其中所述抑制剂是唾液酸的类似物，

其特征在于，所述肽包含氨基酸序列CGQRETPEGAEAKPWYC，且经由C-残基环化。”

“4.根据权利要求1-2中的任一项所述的组合物，其特征在于，所述病毒神经氨酸酶的抑制剂是奥司他韦。”

“19.套装，其包含下述的，各自在彼此分开的容器中提供的组分：

-肽，其由17个相邻的氨基酸组成，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其中所述抑制剂是唾液酸的类似物，

其中，所述肽包含氨基酸序列CGQRETPEGAEAKPWYC，且经由C-残基环化。”

“21.组合物用于制备用以预防和治疗流感的药物的用途，该组合物包含

-肽，其由17个相邻的氨基酸组成，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其中所述抑制剂是唾液酸的类似物，

其中，所述肽包含氨基酸序列CGQRETPEGAEAKPWYC，且经由C-残基环化。

22.组合物用于制备用以治疗由流感造成的肺炎的药物的用途，该组合物包含

-肽，其由17个相邻的氨基酸组成，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其中所述抑制剂是唾液酸的类似物，

其中，所述肽包含氨基酸序列CGQRETPEGAEAKPWYC，且经由C-残基环化。

23.套装用于制备用以预防和治疗流感的药物的用途，该套装包含下述的各自在彼此分开的容器中提供的组分：

-肽，其由17个相邻的氨基酸组成，其中所述肽不具有TNF-受体-结合活性并且是环化的，和

-病毒神经氨酸酶的抑制剂，其中所述抑制剂是唾液酸的类似物，

其中，所述肽包含氨基酸序列CGQRETPEGAEAKPWYC，且经由C-残基环化。”

2017年4月21日，专利复审委员会作出被诉决定，被诉决定认定：涉案专利申请的权利要求1-23均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，故决定维持驳回决定。

阿佩普蒂科公司不服被诉决定，诉至原审法院。

在原审庭审过程中，阿佩普蒂科公司明确：1.补充实验数据用于证明肽AP301与神经氨酸酶抑制剂的组合物相对于单独组分具有协同效应。涉案专利申请说明书中的内容已可以证明涉案专利申请权利要求1的技术方案具有预料不到的技术效果，补充数据使这一结论更为清楚。2.在涉案专利申请权利要求1不具备创造性的前提下，认可权利要求2-23不具备创造性。

原审法院认为：本案的争议焦点为涉案专利申请权利要求1-23是否具备创造性。

根据专利法第二十二条第三款的规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

根据查明事实，阿佩普蒂科公司认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的区别特征，对此原审法院亦不持异议，予以确认。

根据已查明事实，对比文件2公开了病毒神经氨酸酶抑制剂扎那米韦或奥司他韦在流感的预防和治疗中发挥了重要作用。且本领域公知，扎那米韦与唾液酸有类似的结构，奥司他韦是扎那米韦的类似物（参见公知常识证据2公开的内容）。由此可知，奥司他韦是唾液酸的类似物，是一种病毒神经氨酸酶抑制剂，奥司他韦可通过抑制神经氨酸酶活性的机制来抗流感病毒。

此外，本领域公知，金刚烷胺是通过阻滞离子通道M2的机制来抗流感病毒。抗禽流感病毒的治疗可以采用磷酸奥司他韦和金刚烷（金刚烷胺或金刚乙胺）联合用药，这种联合疗法可以增强抗病毒活性，减少耐药性，并延长小鼠的存活时间（参见公知常识证据1公开的内容）。由上述公知常识可知，可采用针对流感病毒不同机制的药物对流感病毒进行联合治疗以提高治疗的效果。根据上述公知常识，本领域技术人员容易想到为了提高治疗流感病毒的效果，可以将针对流感病毒不同机制的药物组合来进行联合治疗。因此，结合对比文件1公开的通过其肽或组合物能够预防和治疗由流感病毒引起的高渗透性来达到预防和治疗肺炎或病毒性肺部疾病，特别是Ａ型流感病毒的感染，对比文件2公开的病毒神经氨酸酶抑制剂扎那米韦或奥司他韦能够预防和治疗流感，本领域技术人员根据本领域公知常识，有动机将通过抑制流感病毒引起的高渗透性机制以及通过抑制神经氨酸酶活性的机制来抗流感病毒的药物组合起来，容易想到将对比文件1公开的肽以及对比文件2公开的唾液酸类似物型的病毒神经氨酸酶的抑制剂扎那米韦或奥司他韦组合起来，并制成组合物以用于预防和治疗流感病毒引起的感染和肺炎。

阿佩普蒂科公司主张两种药物是否能组合使用，需要有明确教导，对比文件1和对比文件2没有教导将肽和病毒神经氨酸酶的抑制剂组合使用。对此原审法院认为，首先，如前所述，公知常识证据1给出了采用奥司他韦和金刚烷胺联合疗法治疗禽流感的教导；其次，没有证据显示现有技术中存在对比文件1公开的肽或组合物不能与扎那米韦、奥司他韦联合使用的反向教导；再次，对比文件1中关于“‘药物组合物’是指包含上文定义的肽的任何组合物”的解释亦体现出对比文件1不仅不排斥其公开的肽可与其他药物联合用药，还给出了可以联合用药的启示。因此，将肽和病毒神经氨酸酶的抑制剂组合使用并不存在技术障碍，阿佩普蒂科公司的上述主张原审法院不予支持。

阿佩普蒂科公司还主张补充数据应当予以接受，补充数据可使涉案专利申请权利要求1的技术方案具有预料不到的技术效果这一结论更为清楚。对此原审法院认为，首先，对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。根据已查明事实，阿佩普蒂科公司表示补交实验数据所要证明的技术效果是肽AP301与神经氨酸酶抑制剂的组合物相对于单独组分具有协同效应。涉案专利申请说明书仅公开了感染A型流感以后第5、7、9天用奥司他韦治疗、用涉案专利申请组合物治疗和没有治疗的小鼠的相对肺重量，感染A型流感以后第7、9天用扎那米韦治疗、用涉案专利申请组合物治疗和没有治疗的小鼠的相对肺重量，即涉案专利申请说明书仅能证明涉案专利申请组合物比单独组分神经氨酸酶抑制剂具有更好的流感治疗效果。单独肽AP301用于治疗A型流感的效果在涉案专利申请说明书中未有体现，仅在补充实验数据中才涉及。综上，阿佩普蒂科公司提交补充实验数据用以证明涉案专利申请组合物比单独肽AP301具有更好的流感治疗效果，进而证明涉案专利申请请求保护的组合物相对于单独的组分具有协同效应，而涉案专利申请说明书公开了涉案专利申请组合物比单独组分神经氨酸酶抑制剂具有更好的流感治疗效果，这与补充实验数据欲证明的技术效果并不相同，故阿佩普蒂科公司补交实验数据所预证明的技术效果并未体现在涉案专利申请公开的内容之中。其次，阿佩普蒂科公司例举的多篇复审决定和行政判决所涉及的案情与本案不同，不能成为证明涉案专利申请的补充实验数据能够被接受的当然依据。因此，被诉决定未接受阿佩普蒂科公司的补充数据并无不当。

综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域公知常识，以获得权利要求1请求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的。被诉决定关于权利要求1具备专利法第二十二条第三款规定的创造性的认定结论正确，原审法院予以支持。

阿佩普蒂科公司在原审庭审过程中明确表示，在涉案专利申请权利要求1不具备创造性的前提下，认可涉案专利申请权利要求2-23不具备创造性。鉴于上述情况，对于涉案专利申请权利要求2-23的创造性原审法院不再予以评述。

原审法院判决：驳回阿佩普蒂科公司的诉讼请求。案件受理费100元，由阿佩普蒂科公司负担。

本案二审期间，阿佩普蒂科公司为支持其上诉主张，向本院提交了一份证据：（2017）京行终1806号行政判决书，拟证明司法实践中对于补充实验数据是予以接受的。国家知识产权局的质证意见为：对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。本院的认证意见为：该判决所认定的事实与本案无关，故不属于“证明案件事实”的证据范畴；该判决对相关法律问题的说理与法律适用，对本案不具有拘束力。

国家知识产权局在二审诉讼中未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）阿佩普蒂科公司在二审庭审中再次确认：1.认可被诉决定对涉案专利申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征的归纳；2.在权利要求1不具备创造性的前提下，不主张权利要求2-23的创造性。

（二）涉案专利申请说明书记载的相关内容

1.说明书[0009][0010][0011]段记载：“使用病毒神经氨酸酶的抑制剂（扎那米韦、奥司他韦），它们会阻止新复制的病毒颗粒从宿主细胞脱离。它们优选地在流感病毒感染发生和检测出以后不久使用，以便在感染的早期阶段抑制所述病毒的传播（WO2003/026567A2）。但是，病毒神经氨酸酶的抑制剂仅仅干预病毒的增殖，却不会灭活已经存在于体内的病毒。病毒神经氨酸酶抑制剂仅可以有助于将疾病持续时间微小地缩短（平均而言，在成人的情况中缩短1天）。本发明的目标是，显著地增加这样的病毒增殖抑制剂的治疗效果。”

2.说明书［0013］段记载：“根据本发明现已发现，如果将如上定义的肽与神经氨酸酶抑制剂组合使用，用于治疗流感感染，则可以令人惊讶地提高神经氨酸酶抑制剂的作用。由此也表明了根据本发明的化合物的预防性用途。已经证实，本发明在治疗由流感病毒导致的肺炎中是特别有效的。”

3.说明书[0017][0018]段记载：“正如在本发明的研究的过程中已经证实的，根据权利要求（尤其根据WO2010/099556A1）所述的肽以协同方式促进在根据本发明的组合制品中的神经氨酸酶抑制剂的作用。因而，根据本发明的应用直接地靶向由于流感病毒引起的感染，而非靶向可能由几种不同病原体引起的一般症状（例如在WO2010/099556A1或在EP1264599A1中的情况）。尽管在本领域技术人员看来，显而易见的是，神经氨酸酶抑制剂仅能抑制流感病毒的增殖，但是不会由此减少已经存在的病毒。然而，完全令人惊奇并且没有为现有技术所建议的是，神经氨酸酶抑制剂和根据本发明的肽的组合流感防治的显著改善。本领域技术人员在现有技术中没有获得对该组合的任何建议，相反，在WO2003/026567A2中叙称，用于治疗流感的神经氨酸酶抑制剂也适合预防与流感关联的细菌感染。基于该文件，本领域技术人员根本不会认识到给神经氨酸酶抑制剂添加改善抗病毒效果或流感治疗功效的其他添加剂的任何理由。”

4.说明书[0046]段记载：“用本发明的实施例在公认的实验小鼠模型中证实，通过给已经被流感病毒感染的小鼠施用神经氨酸酶抑制剂和神经氨酸酶抑制剂与合成肽AP301（SEQIDNr.1）的组合，已经实现了本发明的目标。”

5.说明书［0047］［0048］［0049］［0050］［0051］段记载：“‘实施例1流感病毒感染会造成肺炎的发展’用Ａ型流感株（ＰＲ8／34）和150ＰＦＵ的剂量经鼻感染实验室小鼠（Ｃ57ＢＬ／6品系，8周龄），在感染后第3、5、7和9天，分别取出8只小鼠的肺，并确定相对肺重量，作为肺炎的度量。检查表明，随着小鼠被流感病毒感染以后的持续时间增长，与对照肺相比的肺重量增加越多。结果图示于图1中。‘实施例2通过施用神经氨酸酶抑制剂或施用神经氨酸酶抑制剂和肽ＡＰ301的组合来治疗肺炎’用Ａ型流感株（ＰＲ8／34）和150ＰＦＵ的剂量经鼻感染实验室小鼠（Ｃ57ＢＬ／6品系，8周龄），随后，实验动物分别接受10ｍｇ／ｋｇ奥司他韦（神经氨酸酶抑制剂）的口服给药和10µｇ肽ＡＰ301／试验动物的气管内给药。在第2和4试验天，重复所述治疗。在感染后第5、7和9天，分别取出30只小鼠的肺，并确定相对肺重量，作为肺炎的度量。结果图示于图2中。检查表明，通过测量肺重量，神经氨酸酶抑制剂仅仅产生中度的减轻肺炎的效应。但是，如果除了神经氨酸酶抑制剂以外还将肽ＡＰ301施用给被流感病毒感染的小鼠，会显著更大幅度地减轻肺炎。”

6.说明书［0063］［0065］段记载：“‘实施例4通过施用神经氨酸酶抑制剂（扎那米韦）或施用神经氨酸酶抑制剂（扎那米韦）和肽ＡＰ301的组合来治疗肺炎’……结果图示于图3中。检查表明，通过测量肺重量，神经氨酸酶抑制剂（扎那米韦）仅仅产生中度的减轻肺炎的效应。但是，如果除了神经氨酸酶抑制剂以外还将肽ＡＰ301施用给被流感病毒感染的小鼠，会显著更大幅度地减轻肺炎。”

7.说明书[0066][0070][0071]段记载：“总结与神经氨酸酶抑制剂相结合的根据本发明的肽在流感感染的治疗中具有协同效应。……肺是最重要的器官之一。如果出现相对肺重量增加，则其与肺功能的损伤有关，且所述损伤不能由任何其他器官来补偿。健康肺的一种特性是，含有尽可能多的空气填充的空间（肺泡）。在相对肺重量增加时，可认为，空气填充的肺泡的比例将严重的下降，并因此限制了肺的功能。因此，相对肺重量是流感治疗的一个重要因素。因此，借助于非常关键的且有关的参数，以包含于本申请中的实验显示的结果令人印象深刻地证实了根据本发明的组合制品的协同效应。迄今为止，从神经氨酸酶抑制剂已知这些抑制剂可抑制流感病毒的增殖，神经氨酸酶抑制剂未导致活流感病毒的减少。在现有技术中，迄今为止不能证实流感病毒导致相对肺重量的增加。本发明才令人惊讶的证实，在感染流感以后，施用神经氨酸酶抑制剂会减轻肺重量的相对重量增加。另外，本发明首次证实，用神经氨酸酶抑制剂和根据WO2010/099556A1的肽的组合同时治疗被流感病毒感染的试验动物，导致对相对肺重量的明显且不可预见的协同效应。尽管神经氨酸酶抑制剂将抑制流感病毒增殖，但不会减少既有的活病毒，但是神经氨酸酶抑制剂和根据本发明的肽的协同组合显而易见的导致流感治疗的显著改善。每种单独施用的药物（神经氨酸酶抑制剂和根据本发明的肽）自己独自均没有产生本发明证实的效果。”

（三）补充实验数据的相关情况：1.阿佩普蒂科公司在答复第一次审查意见通知书时，补充了单用肽AP301治疗A型流感病毒感染小鼠的相对肺重量的实验数据。2.阿佩普蒂科公司在答复复审通知书时，提交了答复第一次审查意见通知书时实验数据的原始数据，包括单用肽AP301治疗A型流感病毒感染小鼠的相对肺重量湿/干比的实验数据。

本院认为，本案为发明专利申请驳回复审行政纠纷，因涉案专利申请的申请日在2009年10月1日以后、2021年6月1日之前，故本案应适用《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下仍简称专利法）。结合阿佩普蒂科公司的上诉理由及国家知识产权局的答辩意见，本案二审的焦点问题是：涉案专利申请权利要求1是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”发明有突出的实质性特点，是指对本领域普通技术人员而言，该发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有显著的进步，是指该发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

本案中，涉案专利申请权利要求1请求保护一种包含其所述肽和病毒神经氨酸酶抑制剂的组合物，对比文件1公开了一种肽以及包含所述肽的组合物。各方当事人均认可，权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征为：权利要求1请求保护的组合物中还包含病毒神经氨酸酶的抑制剂，该抑制剂是唾液酸的类似物。基于上述区别技术特征，权利要求1的技术方案所要解决的技术问题是：提供包含两种针对流感病毒的活性组分的组合物以提高治疗流感病毒感染的效果。

本领域技术人员普遍知晓，为提高治疗效果，可采用针对流感病毒不同机制的药物对流感病毒进行联合治疗。基于对比文件1公开了通过其肽或组合物能够预防和治疗由流感病毒引起的高渗透性来达到预防和治疗肺炎或病毒性肺部疾病，特别是Ａ型流感病毒的感染；对比文件2公开了病毒神经氨酸酶抑制剂扎那米韦或奥司他韦能够预防和治疗流感，且本领域公知扎那米韦与唾液酸有类似的结构、奥司他韦是扎那米韦的类似物，因此，为提高治疗流感病毒的效果，本领域技术人员在公知常识的基础上容易想到将对比文件1公开的肽与对比文件2公开的病毒神经氨酸酶抑制剂扎那米韦或奥司他韦组合起来，制成组合物以用于预防和治疗流感病毒引起的感染和肺炎。

阿佩普蒂科公司上诉主张，对比文件1和2没有给出将两种组分组合的教导，权利要求1所述的组合物为非显而易见的组合。对此，本院认为，首先，为提高治疗效果，采用针对流感病毒不同机制的药物对流感病毒进行联合治疗，这是本领域的公知常识；其次，没有证据显示现有技术中存在不能将对比文件1公开的肽与对比文件2公开的病毒神经氨酸酶抑制剂进行组合的反向教导；第三，对比文件1所公开的内容为“一种肽以及包含所述肽的组合物”，故对比文件1本身即给出了可将所述肽与其他活性成分进行组合的启示；第四，根据涉案专利申请说明书［0003］段关于“流感作为大流行病周期性地出现，……最常见的死因是引起肺衰竭的流感性肺炎……”的记载，本领域技术人员以病毒性流感与流感性肺炎为治疗目标，有动机将对比文件1所公开的“能够预防和治疗肺炎或病毒性肺部疾病”的肽，与对比文件2所公开的“能够预防和治疗流感”的病毒神经氨酸酶抑制剂扎那米韦或奥司他韦组合起来，制成组合物。因此，阿佩普蒂科公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

阿佩普蒂科公司上诉还主张，其提交的补充实验数据应被接受，并可证明权利要求1请求保护的组合物取得了预料不到的技术效果，属于组合发明。对此，本院认为，阿佩普蒂科公司该项上诉主张包含两个法律问题，一是预料不到的技术效果与组合发明创造性判断的关系，以及涉案专利申请是否具有预料不到的技术效果；二是补充实验数据的接受，以及阿佩普蒂科公司在答复第一次审查意见通知书以及复审通知书时所提交的补充实验数据，是否应予接受。

首先，关于预料不到的技术效果与组合发明创造性判断的关系，以及涉案专利申请是否具有预料不到的技术效果。组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。在进行组合发明创造性的判断时，通常需要考虑：组合后的各技术特征在功能上是否彼此相互支持，组合的难易程度，现有技术中是否存在组合的启示，以及组合后的技术效果等。一方面，如果要求保护的发明仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，仅仅是一种简单的叠加，则这种组合发明不具备创造性。另一方面，如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。可见，组合物是否取得了预料不到的技术效果，对于其创造性判断尤为重要。这里所说的“预料不到的技术效果”，既包括组合物具有了各组合部分原本不具有的“新的技术效果（质的方面）”，也包括组合物的技术效果“比每个技术特征效果的总和更优越（量的方面）”。但无论是哪种情形，以“公开换保护”为理论根基的专利法制度，都要求专利申请人在说明书中对该“预料不到的技术效果”作出说明。这也是专利法第二十六条第三款关于“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”的规定的必然要求。专利申请人请求保护的技术方案，是与其欲解决的技术问题、所能实现的技术效果紧密联系的。在化学领域，同一化学产品具有多方面的性能或功效，这就为已知产品的新用途发明提供了各种可能，因此，专利申请人应当在说明书中对主张保护的化学产品所欲解决的技术问题、所能实现的技术效果，作出清楚、完整的说明。并且，由于化学发明能否实施往往难以预测，必须借助于试验结果加以证实才能得到确认，因此，如果所属技术领域的技术人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述用途、效果，则说明书中还应当记载，对于本领域技术人员来说足以证明发明的技术方案可以实现所述用途、效果的定性或者定量实验数据。

本案中，阿佩普蒂科公司主张，权利要求1请求保护的组合物取得了预料不到的技术效果，根据其上诉理由，其主张的“预料不到的技术效果”，并非指在组分所述肽具有的技术效果“能够预防和治疗肺炎或病毒性肺部疾病”与组分所述病毒神经氨酸酶抑制剂具有的技术效果“能够预防和治疗流感”之外，还具有“新的技术效果”，而是指在权利要求1请求保护的组合物中，组分所述肽与组分所述病毒神经氨酸酶抑制剂具有协同效应，组合后的治疗效果超出了两种组分单独治疗效果的总和。根据涉案专利申请说明书［0009］［0010］［0011］［0013］［0017］［0018］等段落的记载，可知：（1）涉案专利申请所欲解决的技术问题是“病毒神经氨酸酶的抑制剂仅仅干预病毒的增殖，却不会灭活已经存在于体内的病毒”；（2）涉案专利申请要实现的目标是“显著地增加这样的病毒增殖抑制剂的治疗效果”；（3）权利要求1请求保护的包含肽和病毒神经氨酸酶抑制剂的组合物所取得的预料不到的技术效果，指的是在所述肽的协同作用下“可以令人惊讶地提高神经氨酸酶抑制剂的作用”。因此，首先应当明确的是，涉案专利申请说明书所公开的协同效应与预料不到的技术效果，指的是“在所述肽的协同作用下可以令人惊讶地提高神经氨酸酶抑制剂的作用”，说明书并未公开其他的“协同”方式，也未公开“组合后的治疗效果超出了两种组分单独治疗效果的总和”这一技术效果。其次，关于说明书所称的“预料不到的技术效果”是否成立。由于涉案专利申请能否实现其目标，能否产生所称的预料不到的技术效果，本领域技术人员并不能从权利要求1限定的组合物本身直观地得出结论，必须借助于试验结果加以证实。对此，涉案专利申请说明书进一步做了详细说明。根据说明书［0047］［0048］［0049］［0050］［0051］［0063］［0065］［0066］［0070］［0071］等段落关于试验情况的记载，结合其附图1、附图2、附图3，可知：用一定剂量的Ａ型流感株感染实验小鼠，对第一组感染小鼠不施用任何药物，对第二组感染小鼠施用神经氨酸酶抑制剂（奥司他韦或扎那米韦），对第三组感染小鼠施用神经氨酸酶抑制剂（奥司他韦或扎那米韦）与肽ＡＰ301的组合，实验结果表明，“神经氨酸酶抑制剂（奥司他韦或扎那米韦）仅仅产生中度的减轻肺炎的效应，如果除了神经氨酸酶抑制剂以外还将肽ＡＰ301施用给被流感病毒感染的小鼠，会显著更大幅度地减轻肺炎。”然而，肽ＡＰ301，即权利要求1所述的肽，为已知物质，其本身就具有“能够预防和治疗肺炎或病毒性肺部疾病”的功效，能够通过抑制由流感病毒引起的高渗透性机制来达到预防和治疗肺炎或病毒性肺部疾病的效果，因而本领域技术人员无法获知“更大幅度地减轻肺炎”这一实验结果，究竟是肽ＡＰ301本身所取得的技术效果，还是在肽ＡＰ301的协同作用下神经氨酸酶抑制剂所取得的技术效果。因此，在涉案专利申请说明书未公开单独施用肽ＡＰ301治疗病毒性肺部疾病实验数据、效果的情况下，对于本领域技术人员而言，涉案专利申请说明书记载的试验情况并不能证明权利要求1请求保护的组合物在所述肽的协同作用下取得了“可以令人惊讶地提高神经氨酸酶抑制剂的作用”这一预料不到的技术效果。综上，阿佩普蒂科公司关于权利要求1请求保护的组合物取得了预料不到的技术效果的上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于补充实验数据的接受，以及阿佩普蒂科公司在答复第一次审查意见通知书与复审通知书时所提交的补充实验数据，是否应予接受。专利申请人提交补充实验数据，本质上是对其专利申请文件进行修改。在先申请制度下，为了避免申请人不正当地抢占先申请时机，防止申请人对申请日后完成的发明创造不正当地获得在先申请日之利益，专利法第三十三条作出限制性规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。据此，专利申请人在申请日之后可以补充实验数据，国务院专利行政部门或者人民法院应当予以审查，但是，补充实验数据所证明的技术效果，应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的，否则就不应接受。本案中，阿佩普蒂科公司在答复第一次审查意见通知书与复审通知书时，补充了单独施用肽ＡＰ301治疗Ａ型流感病毒感染小鼠的实验数据，欲证明权利要求1请求保护的组合物在治疗肺炎或病毒性肺部疾病方面，优于组分所述肽的治疗效果，以及优于单独施用所述病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽简单加和的治疗效果。但是，根据说明书的记载，涉案专利申请所欲解决的技术问题是“病毒神经氨酸酶的抑制剂仅仅干预病毒的增殖，却不会灭活已经存在于体内的病毒”，其要实现的目标是“显著地增加这样的病毒增殖抑制剂的治疗效果”，其取得的技术效果是权利要求1请求保护的组合物“可以令人惊讶地提高神经氨酸酶抑制剂的作用”，说明书并未公开“权利要求1请求保护的组合物比其组分所述肽能够更好地治疗肺炎或病毒性肺部疾病”，以及“组合物具有超出单独施用所述病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽简单加和的技术效果”。与之相应，说明书中的实施例以及试验附图也仅比较了联合施用神经氨酸酶抑制剂、肽ＡＰ301治疗Ａ型流感病毒感染肺炎的治疗效果，与单独施用神经氨酸酶抑制剂的治疗效果，并未比较联合施用神经氨酸酶抑制剂、肽ＡＰ301与单独施用肽ＡＰ301的治疗效果。此外，说明书中虽然数次提到了组分所述肽与组分所述神经氨酸酶抑制剂的协同效应，但均是指“在组分所述肽的协同作用下，提高神经氨酸酶抑制剂的作用”，并未涉及“在组分神经氨酸酶抑制剂的协同作用下，提高所述肽的作用”，也不涉及“在两组分的协同作用下，组合物具有超出单独施用所述病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽简单加和的技术效果”。因此，基于涉案专利申请公开的内容，本领域技术人员仅能得知，在Ａ型流感病毒感染肺炎的治疗效果方面，施用组合物比单独施用病毒神经氨酸酶抑制剂更好，而不会得出施用组合物比单独施用所述肽更好的结论，也不会得出施用组合物比单独施用病毒神经氨酸酶抑制剂与单独施用所述肽两者简单加和的效果更好的结论。阿佩普蒂科公司上诉称，其补充的实验数据是为了将涉案专利申请与对比文件1进行“技术效果的对比”，并未对涉案专利申请的“技术效果”本身补充任何内容，该主张与事实不符。综上，阿佩普蒂科公司在答复第一次审查意见通知书以及复审通知书时所提交的补充实验数据，已超出涉案专利申请说明书公开的内容，不应接受。阿佩普蒂科公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，对于本领域技术人员而言，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域公知常识，获得权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上所述，阿佩普蒂科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由阿佩普蒂科研究和开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　鹏

审 判 员　　梁晓征

审 判 员　　欧宏伟

二〇二一年七月九日

法官助理　　罗　浪

书 记 员　　王　茜

裁判要点