关于委托持股的税法思考——兼论国家税务总局39号公告
顾慧莉
内容摘要：代持股是实际中较为普遍的股权持有方式。这一持股方式的法律后果在《公司法》等民商事法律中已有较为明确的规定，但名义持有人和实际持有人相分离使得税法对其如何课税成为难题。本文尝试从《公司法》等民商事法律规范的角度对这一问题进行解读。
关键词： 代持股 公司法 股东资格 形式审查
Abstract: The Commission held in practice is more commonly. The legal consequences of this ownership has stipulated explicitly in the "company law" and other civil and commercial law, but the nominal holder and the actual holder phase separation makes the tax to it has become a difficult problem. This paper tries to interpret this problem from a different perspective.
Key words: The Commission held; Company law; The shareholder qualification; Surface examination
一、 代持股的背景
（一） 案例
A公司拟投资B公司，A公司委托C公司代持，双方签订了委托持股协议。假设A对B的投资成本1亿元。代持期间，B公司支付C公司股息0.2亿元。C公司于代持结束后，将持有B公司的股权转让，转让价格为2亿元。B公司在工商局登记的股东是C公司，股东分红决议中记载的股东也是C公司。
1．支付股息时，C公司在收到0.2亿元的股息红利后，按照现行税法做了免税备案。随后，C公司按照委托持股协议，将0.2亿元支付给了A公司。
2．收回投资时，C公司收到股权转让款2亿元，扣除成本1亿元后，纳税0.25亿元。随后，C公司将1.75亿元转给实际股东A公司。
A公司认为，由于A公司和C公司之间持有有效的代理持股的协议，故A 是实际股东，属于《企业所得税法》中的规定的“符合条件的居民企业”，B分派的0.2亿应直接归属于A，是A的免税收入；转让收益2亿元，扣除投资成本后1亿元后，就剩余的投资收益缴纳0.25亿元的企业所得税，C已经为该笔投资缴纳了企业所得税，A不应再重复交纳。故A、C公司就上述两笔业务实际负担的企业所得税合计为2500万元。
但税务机关对A公司的主张不予认可。由于B公司的股东名册以及分红决议均记载C为股东，故认定C为股东，A和C的代持股协议则被视为资金拆借协议。于是，C从B取得的0.2亿元股息红利享受免税，C将该笔收益转付给A是支付资金使用费（利息），A需就取得的资金使用费缴纳所得税0.2亿元*25%=500万元（不考虑营业税等其他税费）；C就处置股权的价款超过投资成本的部分1亿元缴纳企业所得税，C将剩余的1.75亿元转交给A，对于A来说，1亿元是往来资金的收回，0.75亿元是资金使用费（利润），要缴纳所得税0.75亿元*25%=1875万元。综上所述，A合计缴纳2375万元所得税，C合计缴纳2500万元企业所得税，委托双方合计应缴纳所得税4875万元。
故本案的争议焦点在于：（1）A公司作为实际持股人，是否是《企业所得税法》规定的“符合条件的居民企业”？（2）A是否能够享受免税待遇？
（二） 税法对代持股的规定
代持股，也称为委托持股，指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利和义务的一种行为。代持股产生的原因多种多样。一部分是因为单纯的个人原因，比如投资人不愿意公开自己的股东身份；也有可能是为了规避法律的监管，比如《证券法》第43条规定证券从业人员不得持有股票。这类人员如果想达到持有股票的目的，只能选择代持。
代持股导致了名义持股人和实际持股人不一致的情形，即部分学者认为的法律形式和经济实质不相一致。现行的《企业所得税法》及其实施细则针对股东持有期间以及处理时获得的投资收入如何纳税有详细的规定，但针对的仅是实际持股人就是名义持股人这一情形。当名义持有人和实际持有人不相一致时，在税法的法律法规层面没有规定。但实践中代持股现象相当普遍，实践中征纳双方争议较大。2011年国家税务总局颁布了39号公告。该公告明确了上市公司的限售股被代持时，名义股东纳税后实际股东不需要再纳税，实际上是确认了实际股东可以享受免税待遇，简介等于承认了实际股东是符合《企业所得税法》的居民纳税人，具有股东资格，是股东。
（三） 《公司法》对于代持股的规定
出资与股东身份没有必然关系：出资仅是取得股东身份的一个要件，有出资行为未必取得商事意义上的股东身份（仅享有部分股东权利）。
在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》明确了以下几点：1、如果没有法定无效的情形，代持股协议是有效的，隐名股东的身份应该予以认可，即应该由隐名股东享有股东权利及承担相应的义务；2、隐名股东与显明股东就股权归属发生争议并请求法院确权的，应就已经依法向公司出资或认缴出资进行举证。
法院对该类案件进行判决时，亦遵循上述思路。如2010年“王荣芳诉北京星城商厦商贸有限责任公司股权确认纠纷案”中，法官认为：“本案中，原告王荣芳为被告星城商贸公司出资，取得被告星城商贸公司发放的股份所有权证，是基于内部约定，不能对抗第三人，
现原告王荣芳的出资没有记载于工商登记，故其不能成为被告星城商贸公司《公司法》意义上的股东”、但“原告王荣芳仍可依据股东名册、股份所有权证及2009年4月6日股东会决议等与被告星城商贸公司及被告星城商贸公司的其他出资人的内部约定，享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利，且其出资额可继承、可转让”。
同时法官认为依据《公司法》的相关规定，公司股东资格的确认，要综合考虑公司章程、工商登记、股东名册、出资证明书等多种因素。
由此可见，享有股东权利不等于是《公司法》意义上的股东，不一定拥有股东资格。公司法属于典型的团体法，但也有个人法上的规范，在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用，有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。挂名股东与隐名股东之间的协议属于个人法上的法律关系，受该协议影响的只是该协议的双方当事人，即挂名股东与隐名股东，所以就挂名股东与隐名股东之间所产生的争议，应当适用个人法规则进行调整。而就公司债权人（如税务机关）而论，其对公司股东资格的认定，则属于团体法上的法律关系，应当适用团体法规则处理认定。
二、税法与公司法的关联性
（一）理论分析
税法是否应该认可民商事法律规范对“股东”这一概念的解释？民商事法律规范通过对概念的解释，从而在名义股东和实际股东之间分配权利和义务。概念的解释是分配权利的基础。实际股东通过这些解释取得了所有的股东权利，民事法律认可并且保护这种权利。实际股东通过法律的认可以及保护取得了实际的经济利益。名义股东实际上未能取得任何与行使股东权利相关的经济利益。民法所涉及的法律事实和法律关系同时也是税法所涉及的法律事实和法律关系。所以从时间的发生上看，民事法律关系先于税法法律关系。
从税法理论来说，税法必须以能够代表纳税能力的状态或者事件作为征税的对象（比如持有某项财产的权利等），并且由拥有这种纳税能力的人作为纳税人，只有这样才能符合“量能课税”的原则，从而维护税收公平。从这一点上来讲，税法对于纳税义务的分配不可能不考虑民商事法律规范对纳税人民事权利义务的分配，否则会引发大量的税收不公。
所以，对税法中纳税人以及纳税义务的解释一般应以民商法的概念为依据。
（二）实例解读
1．关于这一点，虽然现有的税法规范中没有明确的规定，甚至大多数教科书都没有将民商事法律列为税法的渊源，但在具体税收法律规范中民商法规范无处不在。例如“房产加名税”。“房产加名税”准确来说是契税。夫妻一方婚前取得的房产和婚后取得的房产，如果需要再房产证上加上配偶的名字，其税收待遇不同。婚前房产在婚姻存续期间加上配偶的名字，应属于部分权属的转让，属于契税的应税范围，但根据财税（2011）82号文的规定，给予免税待遇，本质上属于税收优惠；如果是婚后取得的房产，在房产证上加上对方的姓名，只属于“确权”，不属于契税的征税范围。如此区分的理由在于《婚姻法》对于房产的权属划分不同。契税根据《婚姻法》及其司法解释，进行了相应的规定，尊重了民商事法律规范对行为人权利义务的分配，对权利人的权利规定了相应的纳税义务。除此以外，税收法律规范中大量使用民商事法律中的概念，比如“实收资本”来源于《公司法》，“法人”、“住所地”来源于《民法通则》等，这些税法中的概念与民商事法律规范中的概念完全是一致的。
（三）国外的立法经验
（1）加拿大：税法与民法的关系非常明确，即一般来说税法在一般法所确定的法律权利与义务框架内适用。税法中充满了像“受雇”、“公司”“实收资本”这样的概念，它们的含义都来源于一般法。
（2）德国：民法和税法的关系在过去几十年中经历了巨大的变化。尽管“经济视角”流行于20世纪20年代和40年代之间，但税务法院通过借用民法的概念来保持税法体系的稳定性。如今，民法和税法在很大程度上被认为是两个独立的领域，宪法才是法律概念的首要渊源。尽管如此，税法和民法之间仍有一些联系。首先，一般来说税法必须在民法为纳税人设定的权利义务的实现中适用（即所谓“民法的优先性”）。此外，许多税法规定的词语明显是指向民法概念，他们在许多情况下都会适用。民法上的概念成为解释法律的起点。极富争议的问题是，根据法治原则，税法中许多词语的解释能否超越民法上的本来意义。
（3）日本：通常最高法院的立场是：当税法使用的概念是私法领域，譬如民法和商法典中普遍使用或者定义的概念，则使用民商法典的解释，除非税法中另有规定。
（4）荷兰：荷兰税法中的许多术语和概念都是以民法为基础的。可能出现的问题是，就税法而言，这些属于和概念的意思是否必然与民法中的相同。根据现行的原则，税法中使用的民法术语和概念一般按照民法中的意思来解释，但是由于特定税法条款的目的和意图的需要，特定的术语或者措辞的意思也可能不同于民法中的一般含义。
（四）税务机关宜将名义股东认定为税法意义上的股东。
一方面，税务机关应根据民商事法律（主要是公司法）确定股东资格。
纳税责任以民事权利为基础和前提，理论上来说应是民事权利在先而税法义务在后，没有权利就没有责任。故纳税人或者纳税义务应该与民事权利人相一致。税务机关在确定纳税义务的归属时，应着重考察其民事权利义务关系。
民事权利义务的认定属于民法范畴。在民商法已经有相关概念解释的前提下，应遵循民商法的解释，除非出于特别的理由，否则不宜在税法层面突破已有的解释。这样做一方面可以使税法的体系更加完整，另一方面可以增加税法的稳定性。即使存在突破性的解释，也必须在立法或者司法层面作出，不宜在行政执法层面进行突破性的解释。将纳税义务与民事权利割裂，会导致税务行政机关对税法的解释缺少价值导向，造成任意解释的泛滥（解释没有底线），从而有损纳税人的合法权益。
另一方面，税务部门在认定是否是股东时，宜仅做形式审查，不做实质审查，即以在工商管理部门登记的股东为股东。
基于行政效率的考虑，行政审查的标准应与司法审查的标准保持一致。隐名股东资格审查涉及的内容较为复杂，如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》中明确规定，公司股东资格的确认，要综合考虑公司章程、工商登记、股东名册、出资证明书等多种因素；从程序上来说，上述证据还应该通过举证、质证、认证等程序才能作为定案依据。故而本文开篇案例中，仅凭双方的代持股协议，无法认定A公司实际股东的身份。
综上，考虑到认定股东身份涉及较为复杂的专业问题，笔者认为税务机关宜将名义股东认定为税法意义上的股东。
三、对39号公告的几点看法
1. 文件缺少说理的过程。公告第三条第二款规定“企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税”，这一表述似乎表明名义股东是纳税人，实际股东也应纳税，但可以享受“不再纳税”的待遇。
税法给予实际股东“不再纳税”待遇的法律依据不明。39号文件的主张的实际股东“不再纳税”未能明确这些经济利益究竟是不属于征税对象还是免税。首先，实际股东不论法律上如何认定，都实实在在取得了《企业所得税法》中规定的应税经济利益；其次，名义股东和实际股东之间不存在投资和被投资的关系，不能适用《企业所得税》26条关于“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”免税的规定。39号文件没有对此进行解释。
2. 适用范围过窄，可能造成税负不公。
虽然存在上述不足，相较于将代持股关系理解成为资金往来关系，39号公告从纳税人税负的角度来说是合理的，对纳税人比较有利。但39号公告明确仅适用于“企业转让上市公司限售股”，其他类型的代持股则没有规定，这种做法容易让税务征收人员产生误解：其他类型的代持股法律没有规定，无论如何处理都可以。这种根据名义股东身份的不同，给予不同税收待遇的做法损害了纳税人的合法权益，也有损税法的公平公正，不利于建立良好纳税遵从环境。故笔者认为可以考虑给实际股东以普遍的税收优惠待遇，并制定税收解释性文件，以明确据以认定实际纳税人的标准。
参考文献：
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（4）黄茂荣 法学方法与现代民法（第五版），法律出版社2007 年版
（5）刘剑文 熊伟 税法基础理论（第一版），北京大学出版社 2004年版
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