程序型公司法的证成与实现-法学院

程序型公司法的证成与实现

2022年01月14日 14:41 浏览：次

程序型公司法的证成与实现

林少伟

内容提要： 无论是倡导从管制型公司法转向自治型公司法，还是借鉴合同正义形塑公司正义，抑或是着力于服务型公司法的打造，均需通过体系化、精细化与正当化的具体程序才能予以有力保障与充分实现。但我国重实体轻程序的传统观念以及对公司法程序规范的定位偏失导致公司法文本存在程序规范简陋粗疏、有实体权利但无对应程序、应有但未有程序等诸多缺陷，并引发内部争议激烈化、公司纠纷外部化和实体权利虚设化之弊端。因此，有必要重塑公司法程序性规范价值，将其定位由反应性、单一型、内部化转向前瞻性、复合型与内外部结合，扩充多元化的程序性规范来源，并从体系化、实体权利与程序规则良性互动入手以精细设计公司法程序性规范，同时采用利益衡量方法作为具体程序规范设计的指引，以构建一部衡平多方利益诉求、饱含公平正义的程序型公司法。

关键词：程序型公司法；程序价值；公司决议；股东民主；利益衡量

一、问题的提出

公司法修改已成后民法典时代理论界与实务界之共识，但如何以修、作何之改则可谓百家争鸣。我国《公司法》从1993年颁布至今，在很大程度上已摒弃过往“重安全、轻效率；重防弊、轻兴利；重管制、轻自治；重国有、轻民营；重倡导、轻操作”的立法理念与规范价值，特别是2005年的大幅度修改，使我国公司法可诉性得以增强，公司法的现代化也似有小荷才露尖尖角之势。但近年来公司内部矛盾日益激烈化，使得公司纠纷外部化(诉讼化)愈发明显，盈千累万的公司纠纷案件固然佐证了我国公司法具有较强可诉性，但是否也从一侧面暴露我国公司法现有规则无法更好解决公司内部矛盾?此外，国内纷繁复杂的商事创新实践、资本市场步履不停的改革以及市场经济的深度发展也对公司法的规范基础、理论体系与价值理念提出更高要求，即我国公司法何以能更好地服务于市场经济的发展并实现与之良性互动?凡此种种，虽不一而足，但归根到底，抵背扼喉之处在于：如何把握此次公司法修改的良好契机，进一步推动公司法从文本主义向实践主义转向，实现公司法在制度层面和体系层面的现代化，并最终借此重塑我国公司法的精神。[1]有鉴于此，本文另辟蹊径，从公司法的程序性规范入手，指出我国现有公司法程序性规范的不足之处以及因此产生的种种问题，并提出应当构建一部程序型公司法。

二、 程序型公司法的正当性基础

(一)现有公司法价值取向

*西南政法大学民商法学院教授，公司治理法律研究中心主任，博士生导师，法学博士。本文系作者主持的国家社会科学基金项目“公司法程序规范优化路径研究”(21BFX097) 的阶段性成果。

[1]参见夏小雄：《公司法现代化：制度改革、体系再造与精神重塑》,载《北方法学》2019年第4期，第96页。

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1. 自治型公司法

我国公司法应当从管制型走向自治型是国内目前的主流观点。事实上，从公司法制定之初，便存在着管制与自治之论争。在刚确立“社会主义市场经济”大背景之下制定的1993年《公司法》,本身肩负着整顿规范形形色色的公司和服务于国有企业改革的两大使命。〔2〕这种整顿与服务的背后，必然意味着公司法须植入各种强制性规则，以有效规范公司行为和推行国有企业的公司化改造。[3】然而，随着计划经济向市场经济的有效转型，管制色彩浓厚的公司法实际上严重限制了公司自由，而自由是企业的天性，有学者直言偏向于管制的失衡公司法实际上已沦落为一部纯粹的企业管制法，难以肩负起推动我国市场经济发展的重任，因此应当重新确立公司法的自由主义精神。[4]也有学者认为无论是从制度逻辑考量的内生性要求，抑或是国际竞争视域下的现实性需要，我国公司法皆应当充分尊重公司的意思自治和行为自由，以构建一部自治型公司法。〔5〕在此种价值导向倡议下，学者从不同角度阐述了公司法具体制度或规范体系的修改意见。学界虽有个别声音或源于对公司契约论的批判性反思，〔6〕或从尊重我国政府管制的现实情境出发，〔7〕或从私人公司法与公共规制的关系入手，〔8〕认为不宜过于偏重自治而滑向另一个极端，但这种声音的背后，实际上并未抹杀他们对公司自治的肯认，只不过是善意提醒应当在自治与管制之间拿捏好分寸而已。

2.正义型公司法

自由主义文本的公司法固然可以激活并释放市场主体的自主性与积极性，但纯粹以市场规则取代政府规制，完全漠视有形之手的功能，亦会暴露公司自治的弊端，因为公司组织和财产关系的逻辑注定公司自治具有天然局限性。[9】鉴此，有学者提出应借鉴合同正义原则的经验，引入公司正义，使之成为与公司自治并肩作战的基本原则，以此构建一部正义型的公司法。[10]公司正义与公司自治在多数情况下并不冲突甚或相互包容，因为某些特定规则既是公司自治之彰显也是公司正义之体现。在司法裁判中，某一行为既可从公司自治的维度加以阐述，也可在公司正义中获得佐证。但在某些特定情形下，两者也可能出现冲突，特别是在公司自治过度扩张时，公司内部主体假以自治之名而行损公肥私之事并不罕见。事实上，无论是在集中型股权结构下大股东侵吞中小股东利益，抑或是在分散型股权结构中内部董事通过内部人控制损害弱势股东利益，这些行为与事例不仅比比皆是，更成为公司法规则设计亟待解决的代理成本问题。〔1〕而公司正义的破土而出，可在很大程度上降低代理成本，通过立法和司法的方式为公司自治划定范围并进行司法审查，以矫正因公司自治被滥用或失衡所导致的种种不正义。

3. 服务型公司法

有学者认为无论是从公司契约论的角度出发，还是从营商环境优化改革的现实背景切入，甚

〔2〕参见史际春：《探究经济和法互动的真谛》,法律出版社2002年版，第328页。

〔3〕参见彭真明、常健：《盲目照搬还是尊重国情——对当前<公司法>修改中几个问题的反思》,载《法商研究》2005年第4期，第44页。

[4]参见施天涛：《公司法的自由主义及其法律政策——兼谈我国〈公司法〉的修改》,载《环球法律评论》2005年第1 期，第81-88页。

[5]参见赵万一、赵吟：《中国自治型公司法的理论证成及制度实现》,载《中国社会科学》2015年第12期，第164页。

〔6〕参见黄辉：《对公司法合同进路的反思》,载《法学》2017年第4期，第128-132页。

〔7〕参见王红一：《公司法中的“政府管制”:理论争议与立法政策》,载《学术研究》2006年第8期，第70-75页。

〔8〕参见蒋大兴：《公司法中的合同空间 ——从契约法到组织法的逻辑》,载《法学》2017年第4期，第135-148页。

〔9〕参见潘林：《论公司法任意性规范中的软家长主义—— 以股东压制问题为例》,载《法制与社会发展》2017年第1期，第39页。

[10]参见梁上上：《论公司正义》,载《现代法学》2017年第1期，第56-75页。

[11]See Reinier Kraakman,et al.,The Anatomy of Corporate Law:A Comparative and Functional Approach,Oxford University Press, 2017,p.29.

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或是从市场主体内在治理的制度需求着手，我国公司法都应当是一部服务型公司法。[12]服务型公司法的落脚点在于“服”,即通过破解公司法“知识源”供给长期不均衡、打破公司合同范本 “老化”现象，以及摆脱过分依赖后置型公司合同“漏洞”填补机制的方式，实现私人治理维度从保守主义向积极主义的转向以及国家战略高度从“促增长”向“提质量”的转向，以构建一部以“服务型”作为价值定位、以“服务品质”作为验收标准的中国公司法。服务型公司法的立论虽仍以遵循自由主义为前提，但实质上已跳出传统公司法关于管制与自治这一无休止争论的认知藩篱，而试图在文本与规范层面提出通过“做加法”的形式，增加指引性强、选择性多、示范性高和可排除性明确的条款，使我国未来公司法更像是一部可供市场主体翻阅的说明书或指导手册。“服务型”理念的提出，可谓使公司法价值取向论争暗室逢灯。

(二)程序型公司法的引入

上述三种公司价值理念或导向各有其正当性依据。自治型公司法是正义型公司法的基础与前提，正义型公司法是对自治型公司法的补充与矫正，而服务型公司法虽抽离于自治型公司法与正义型公司法，却分别为二者搭建通往市场主体之路，并使得二者之实现变得更为切实可行。但上述三种价值理念最终落地仍需程序作为依托，其原因在于作为组织或团体的公司具有集中进行决策和指挥的特性。[13]这意味着即便出现能操纵公司之人，该操纵股东也须遵循公司内部的等级制度，并通过治理机构来管理公司。此外，囿于社员人格与公司人格之分离，当自然人可以通过法律规定、当事人约定或交易习惯认可的作为或不作为的方式作出意思表示时，社员之间的 “合意”唯有通过股东会决议等方式才能转化为公司“共意”,社员之间的“冲突”也唯有依赖于公司内部各种程序化的规则才能表征为“妥协”,才能让少部分不满的股东“心服口服”。由此可见，“意思表示+程序”乃团体法法律行为之规范结构，[14]团体法注重程序，将一定程序和特定权限作为意思表示的要素。[15]因此，公司法乃团体之法，而团体之法，归根到底是程序之法。

以此观之，自治型公司法的核心要素在于充分尊重公司的意思自治，而公司意思最终需以公司决议的形式作出，[16]其需要遵循决议规则，而这些决议规则基本上是程序性规则，对程序规则的违反将会导致决议瑕疵并进而遭受法律上的责难。因此，自治型公司法的落脚点归于程序性规范的安排与调整。此外，正义型公司法固然需要实体正义与程序正义两大基本构造，但公司法正义更多表现为程序正义，因为程序不仅是实体权利的依据，更具有独立于实体权利的价值特性。(17)程序法并非是助法 (auxiliary law) 或附带性规范 (adjective law), 恰恰相反，实体权利如果未经一定程序予以彰显，则无疑是一种“权利假象”,故公司法之正义也需体现为具体的程序规范。最后，服务型公司法的核心要义在于如何(更好地)提供服务，无论是通过扩容缺省性规范，抑或是提供大量清单式指引，均离不开体系化与精细化的程序制度。

三、 传统公司法缺憾：重实体轻程序

程序规范之于公司法而言，不仅是实现公司自治与正义的必要条件，更是彰显服务型公司法

[12]参见吴飞飞：《论中国公司法的供给侧结构性改革——兼论中国公司法的“服务型”转向》,载《北方法学》2020年第2期，第35-48页。

[13]参见邓峰：《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年，第108页。

[14]参见吴飞飞：《论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应》,载《当代法学》2021年第4期，第43页。

[15]参见周淳：《组织法视阀中的公司法决议及其法律适用》,载《中国法学》2019年第6期，第141-143页。 [16]参见王滢：《公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式》,载《当代法学》2021年第5期，第144页。

[17]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第6-7页。

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的显要标志之一。但颇为可惜的是，我国公司法历次修改在程序规范上虽渐有改进，但总体而言，仍有重实体轻程序的浓厚色彩，也使得我国公司法出现结构性失衡。[18]正如学者所言，我国立法对程序的认识仍停留于将其作为程序法与公法之构成要素，在私法领域，程序价值并没有被真正地挖掘与重视。19]这背后可能存在两个原因：其一，从法理层面而言，程序法长期以来被视为是实体法的工具与手段。中国自上古之世，虽已有诸如诉讼、管辖登记与裁量标准之规定，[20]后至近代，亦设有上诉与京控、证据与纠问等可观之程序，[21]但这些程序法一直被实体法涵摄于内，不被视为具有独立存在之价值。正如马克思 ·韦伯所言，中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄。[22]在此影响之下，我国公司法重实体而轻程序也就不足为奇。其二，从我国改革开放至今的立法模式而言，我国立法者虽已注意到程序规范具有防止和限制恣意的效果，但在具体立法中，通过程序缩减恣意的同时往往也压抑了选择，而选择恰好是程序法的核心价值所在。在我国公司法立法过程中，立法者担心程序过多会削弱公司“自治”,程序过少则会降低公司法的可适用性。最终的立法安排则是通过减少选择的方式重新调整程序规范，但此种立法模式使得公司法出现诸多弊端。

(一)实体法对公司法影响的严重失衡

重实体轻程序在公司法文本的首要表现便是实体法对公司法规范影响的严重失衡，这主要体现在公司法的诸多规范条文或多或少地秉持了实体法的精神：即过于强调主体的权利与义务。作为公司法核心的公司治理，法律本应通过各种程序性规范限定公司内部各主体的行权边界，并进而构建出一个权力制衡、运行高效的现代化公司治理模式。但遗憾的是，因受实体法的严重侵蚀，我国公司法在公司治理方面过于注重主体权利与义务，比如大费周章地对股东会、董事会和监事会职权进行一一列举，却忽略了这些权利的行使很大程度上需要依托具体程序。即便在义务方面，公司法关于董事勤勉义务这一实体规定，也因缺乏可操作性的程序规范而致使其形同具文。故此，偏重于实体法的公司法如同瘸子，因为缺乏程序法的依托，实体法上的权利难以完整实现，实体法上的义务也无法真正落地。

(二)公司法既有程序规则的定位偏差

我国公司法对程序规则的定位存在偏差，即大部分程序规则设计主要局限于纠纷解决的前置程序和司法介入公司治理的程序干预，[23]而忽视了程序本身也可以解决内部纠纷这一特性。最为典型的是股东分红权纠纷，如公司连续五年符合分红条件但一直不分红，股东只能依据《公司法》第74条的规定提起股权回购之诉，但这种要求公司以合理价格回购其股权的无奈之举，在实践中也极易被公司或大股东所规避。再者，《公司法司法解释(四)》第15条[24]的“但书条款”指出在没有股东会分红决议的情况下，如符合“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的”这一要件，法院也应支持股东分红诉求。事实上，股东要成功举证并扭转局面的可能性微乎其微。这种法律规定的背后固然有对“司法归司法、商业归商业”的尊重，但问题在于公司法在赋予股东分红权的同时，却没有植入可供有效执行该权利的程序。这种偏差定位致使既有程序性规范难以有效搭建文本实体权利走向实践实体权利的桥梁。

[18]参见龚浩川：《(公司法》程序转向论—— 以股东(大)会制度完善为例》,载《法制与社会发展》2021年第2期，第 195-197页。

[19]参见陈醇：《私法程序理论的法理学意义》,载《法制与社会发展》2006年第6期，第66-72页。

[20]参见吕思勉：《中国制度史》,上海教育出版社1985年版，第812-813页。

[21]参见那思陆：《清代州县衙门审判制度》,文史哲出版社1982年版。

[22]See Max Weber,The Religion of China:Confucianism and Taoism,The Free Press,1968,Chapter 4 and 6. [23]同前注〔12〕,吴飞飞文，第39-40页。

[24]参见《公司法司法解释(四)》第15条。

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(三)常规性程序规则的粗疏与简陋

我国公司法的程序性规范不仅存在定位偏差，很多规则也存在过于简单粗陋的弊端。程序性规范与实体性规范在立法层面的一大区别是后者可纯粹以宣示性条款示于众人，这些披着实体外衣但内中空空如也的实体宣示性条款无需承载行为模式和法律后果等要素。但程序性规范则不同，其既无法对外宣示某种价值理念，也无法作为花瓶装饰高高挂起。程序性规范必须周全精准，否则可能形同虚设。然而，我国公司法的程序性规范却简单粗疏，特别是常规性的程序规则，更是极为简陋。这种粗糙的程序性规则，也有违全球公司法立法潮流。历经8年才修成正果的英国《2006年公司法》有1300条规定和16个附件，当中关于股东会会议规则的条文就多达 81个。美国《特拉华州普通公司法》的法条数量虽仅有398条，但单个法条动辄千字，单就股东会会议规则就有23个条文对其予以周全规制。法条数量与施行成效虽并不必然呈正相关关系，但至少可侧面映射出总数只有218条条文的中国公司法，其常规性程序之粗糙和简陋，而这显然需大刀阔斧予以改进与完善。

四、 我国公司法程序性规范偏失的表征与后果

(一)程序性规范偏失的具体表征

1. 有程序但不周全

受限于对程序规范的认识偏差及其他种种原因，我国公司法有大量程序规范存在“有程序但不周全”的弊端。恰恰是这种不周全的程序规范，导致我国公司法在运行过程中争议不断，并在某种程度上激发并加剧公司内部矛盾。比如在股东会决议的程序性瑕疵效力方面，现行公司法文本的轻描淡写引发甚至激化了股东之间的矛盾与冲突。《公司法司法解释(四)》试图对此问题予以正面回应和细化，但此规定仍然没有从体系化的高度解释并明确程序性瑕疵决议的效力，因为就决议而言，其本质是一种依据一定法律程序所呈现的结果，因而也是一种经由一定程序获得团体意思决定的团体法机制。[25]因此，对决议效力的评价，也应当围绕生成该决议的一系列程序展开。系列程序中的任何一个程序均有可能出现瑕疵，而一个程序的瑕疵既可能仅对决议产生微乎其微的影响，也可能产生实质性重大影响。

2.有权利但无对应程序

权利的实现与保障需要相应的程序，否则实体权利便可能摇摇欲坠。我国2005年《公司法》的修改被不少学者赞赏，其主要原因在于增设了众多赋权性规范，并加强了中小股东保护机制。[26]但这些股东权利最终是否能落地开花，离不开具体的程序性规范。纵览我国公司法规定的诸多股东权利，有不少因缺乏具体程序的依托而无法发挥其应有之效果。比如我国公司法赋予股东对公司经营和董监高的质询权，但并没有对股东如何行使质询权作出具体程序性规定，例如行使的时间、场合和方式等，是否可“日常质询”抑或只能在股东(大)会召开期间进行质询?关于质询方式，应采口头抑或书面方式?如采用口头或书面方式，配套程序如何设计?如果股东质询权受到侵害，应获得何种法律救济?这些程序性规范的缺失无疑将导致股东质询权只能成为纸面黯淡之文字。在提案权方面，2005年《公司法》正式确立提案权，证监会2006年先后出台的《上市公司章程指引》[27]和《上市公司股东大会规则》[28】也对股东提案权进行相应修

[25]参见吴飞飞：《决议行为归属与团体法“私法评价体系”构建研究》,载《政治与法律》2016年第6期，第15页。

[26]参见罗培新：《公司法强制性与任意性边界之界定：一个法理分析框架》,载《中国法学》2007年第4期，第69页；

龙翼飞、何尧德：《我国公司法最新修订评析》,载《法学杂志》2006年第2期，第46页。

[27]参见《上市公司章程指引》(2006年)第52条。

[28]参见《上市公司股东大会规则》(2006年)第13条。

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改和细化，但相关法律条文仅从提案股东资格、提案程序和提案内容作出原则性规定，不禁叹惜其只言片语，缺乏具体指引路径，导致实践问题诸多。以上种种，均需精细化构建，否则空有纸面之权利，不仅无法倡导，还极易引发纠纷。

3. 应有但未有之程序

我国公司法程序性规范之偏失还体现在某些程序性规范应有但未有。比如简式股东会的缺乏在很大程度上漠视了控股股东控制公司的正当性与合法性，正如赵旭东教授所主张的，我国现行公司法应将控股股东纳入公司法视野中的治理主体范畴，并通过职权代行机制予以实现，即设立程序性规定，允许公司在符合某种条件下可以不召开股东会，而由控股股东径行决定，〔29〕但设定何种条件和程序以便符合资格的控股股东代行股东会职权则是未来公司法修改不得不面对的重大问题之一。在董事辞任方面，我国公司法对董事辞任程序也未作规定。就董事辞任是否需要说明理由并履行一定程序这一问题，有观点认为董事辞职须经一定程序(比如获得董事会和股东会批准)才能生效，也有观点认为董事与公司之间乃委任关系，适用委托合同规则，因此董事可随时辞任。[30]美国《示范商事公司法》第8.07节便赋予了董事可随时辞职的权利。董事若想辞职，公司也没必要强留，但这并不等于董事可不经任何程序就逃之夭夭、一走了之。因此，应当设置董事辞任程序，如要求董事辞任须提前30天通知，且应在一定期间内及时移交公司相关资料，以最大程度降低董事辞任对公司造成的损失。可见，我国公司法在程序方面仍存在不少应设但未设的规范，这些程序规范的缺失难免产生诸多不利后果。

(二)程序性规范偏失的后果

1. 内部争议激烈化

我国公司法程序性规范偏失后果之一是容易诱发并加剧公司内部矛盾。倘若公司法能为诸多实体权利和组织内部规范提供周全、精细的程序规则，股东之间的矛盾或冲突可能会极大减少，因为正当程序往往是我们有限理性范围之内实现结果正义的最大可能路径。受限于人类的有限理性，结果正义可能在不同时期呈现出不同的侧面，人类无法获得绝对的结果正义，但可以无限接近结果正义，而一个可行、正当的程序则可以实现这一点。因为正当程序如同地基，只要地基足够稳固，就能盖更高的大厦，也就具有接近结果正义的更大可能性，而结果正义无疑会消弭大量内部纠纷。因此，体系化、周全化和精细化的程序性规范可以在很大程度上让公司内部各成员因循正当的程序，而心悦诚服地接受可能的结果，并由此减少公司内部矛盾。

2.公司纠纷外部化

公司内部争议的激烈化，一旦外溢，就会出现经济学上的负外部性。这种负外部性会产生两种具体后果：第一，大量公司内部纠纷转化为公司诉讼案件。[31]巨量案件的背后固然有立案制改革的因素，但如果公司内部矛盾没有被激化，股东也不会被逼无奈诉至法院。面对公司内部的各种“琐碎”之争，宝贵的司法资源也不得不分而裁之。这些案件中有大量纠纷源于程序性规则不清或缺失，而这本可通过弥补和改进程序予以解决。第二，公司纠纷的外部化会影响公司自身的发展壮大。一个经常爆发内部纠纷的公司，不仅可能在内部管理经营上会出现各种阻滞，更有可能影响外部潜在的融资。而当公司没有足够卖点吸引外部投资者时，该公司的发展显然会受限或裹足不前，甚或可能因股东矛盾激化而导致公司被强制解散，遑论发展壮大。

3. 实体权利虚置化

西方古老的法谚“程序先于权利”精妙地道出权利与程序之间的关系，即权利乃由程序所

[29]参见赵旭东：《公司治理中的控股股东及其法律规制》,载《法学研究》2020年第4期，第99-103页。 [30]参见胡田野：《公司法律裁判》,法律出版社2012年版，第583页。

[31]根据中国裁判文书网资料统计，与公司有关纠纷案件数量如下：2013年1382件，2014年7285件，2015年8868件， 2016年28726件，2017年46495件，2018年62592件，2019年69932件。由此可见，公司纠纷案件呈现逐年递增的趋势。

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设定，权利之存在本质上由程序推导出来，而不是相反。因此，权利是否能得到保护，主要取决于是否有相应的程序。如程序缺失、偏离或不当，则再美好的权利也仅是画饼充饥。我国公司法上的分红权，就因为程序定位偏差导致股东实际上并无分红之权。股东质询权更因程序性规范的缺失导致股东在现实中往往不敢质询，只能“彬彬有礼”地提问，而公司高管面对股东不太友好地“提问”时可以爱搭不理，却忽视了他们作为高管本身就负有说明的义务。因此，上市公司股东大会期间，高管怒怼股东的现象并不罕见，究其背后原因，并不在于他们对法律的无知，而是程序性规则作为建构质询权地基的缺位，致使上市公司高管可以无所畏惧。可见，没有具体程序规范加持和护卫的实体权利形同虚设。

五、 我国程序型公司法的实现路径

(一)程序性规范的重新定位

1. 由反应性程序规范转向前瞻性程序规范

法律固然需被用以解决纠纷，但此乃法律的最终面向。更为重要的是，法律须事先对可能出现的纠纷或风险作出预估和判断并制定相应规则。美国学者早在1950年就提出与传统治疗法学 (therapeutic jurisprudence) 相对应的预防法学 (preventive law), 认为应当提倡预防法学思维，以提高立法质量和实现对社会的有效治理。[32]受此影响，欧洲大陆也掀起前瞻性法律运动 (proactive law movement), 认为法律不仅要关注法律风险本身，更要主动寻求新的法律方案，推动社会财富的创造和改善人与人之间的社会关系。[33]前瞻性法律运动的推行，使得传统反应性法律模式的弊端日益显露。长期以来，我国立法和司法主要采取事后视角，试图通过立法制定纠纷解决规则，通过司法寻求解决和补救方案，但这种反应性的法律规则实施成本显然太大。公司法纠纷在商事领域如此之多，其重要原因在于诸多程序性规范的定位是解决纠纷而非预防纠纷，而此种纠纷，完全可以秉持前瞻性思维，采取一条龙的体系化程序规范予以事先规制，以减少可能的冲突和消弭可能的纠纷。因此，我国未来公司法程序性规范应由反应性定位转向前瞻性定位，以有效降低公司运营风险，助推公司健康发展。

2. 由单一型程序性司法干预转向复合型程序性司法干预

公司法由管制向自治转型的一大体现是减少不必要的司法干预，特别是在法官不能代替商人作商业决策的理念导向下，我国公司法司法裁判基本秉持仅从程序干预公司治理的原则，法院对分红纠纷的裁判态度淋漓尽致地彰显了这一导向。这种程序性司法干预表面上似乎“案结事了”,但事实上双方矛盾仍然存在，甚至会进一步加剧。原告股东在提起分红诉求之前一般会与被告多次协商，无果之下才被迫走上诉讼之路。法院却仅从程序性司法干预定位出发，将当事人的矛盾强制扼杀在法庭之内，可以想象这一矛盾必将在法庭之外延续并在很大程度上有所扩大。因此，我国未来公司法程序性规范定位，不能完全滑向自治一端，采取纯粹、单一的程序性司法干预，而应考虑实体上公平与否，设计出以程序性干预为主、实体干预为辅的复合型程序性司法干预。在程序性司法干预之厚重大衣下，不妨夹上一件带有实体公平色彩的轻薄马甲，以更好地实现公司自治与司法干预的平衡。

3. 由内部治理程序规范转向内外部结合的指引性规范

公司法程序性规范主要针对组织内部，但若将程序性规范完全定位于内部治理，则有失偏

[32]See Louis M. Brown,Manual of Preventive Law:Hou to Prevent Legal Difficulties in the Handling of Ezeryday Business Problems, Prentice-Hall Inc.,1950.

[33]参见黄忠：《从治疗法学到预防法学：法律硕士教育改革的新思维》,载《学位与研究生教育》2016年第10期，第1 页。

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颇。因为无论是公司设立、运行还是解散，均或多或少涉及外部人，在不同程度上对外界产生一定影响。执着地将程序性规范完全定位为内部治理机制会导致公司涉第三人纠纷难以得到妥善解决。典型如对外担保，公司对外担保之所以引发学界和实务界极大争议，成为公司法上的“悬案”,主要原因在于对涉第三人权益的相关规定中缺乏内外结合的程序性指引。最高人民法院于 2019年11月14日颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条在《公司法》第16条的基础上，增设第三人对公司章程和决议文件的形式审查程序，实质上是对公司程序性规范内部定位的矫正。因此，我国公司法的程序性规范应从只聚焦于公司内部治理转向内外部结合的指引性规范，以减少本可避免的交易纠纷，更好地维护交易安全。

(二)程序性规范的多元化形式

我国公司法程序性规范不必全然展示在公司法这一单一性文本之内，而应采取形式多样、来源多元的方式，因为将全部具有指引功能的程序规范植入公司法文本当中，不仅是公司法无法承受之重，也会使公司法的体系结构出现偏重与失衡。因此，我国程序型公司法的构建，需要吸纳层级不一、类型不同、效力迥异和形式多样的程序性规范。

1. 拓展相关法律规范

在规制公司的道路上，公司法不应孤独前行，而应与其他部门法协同前行。首先，公司法与证券法作为姐妹法，虽然出台时间不一致，但鉴于两者在资本市场所担当的角色密切相关，公司法在未来修改时应根据新《证券法》的变动相应改进和扩充程序性规范，并在信息披露、募集设立、董事对第三人责任、股份回购等具体制度方面设置科学合理的程序性规范，以便与《证券法》形成良性互动。其次，后民法典时代下，未来公司法的修改也须充分吸纳民法典的相关规范。比如《民法典》第85条已有关于公司决议撤销对依据该决议与第三人形成民事法律关系的处理规定，而我国现行公司法对此并没有作任何规定。再者，当公司进行定向减资时，是否应遵循额外程序?如需遵守，则遵循何种具体程序?司法实践中有法官认为应经全体股东一致同意，但此种裁判缺乏法律依据。此时如能借鉴《民法典》第4条平等原则、第5条自愿原则和第6条公平原则，则可裁判有据。最后，鉴于董事义务源于信托法中的受托人义务，我国关于董事忠实义务的豁免，也可借鉴委托人与受托人之间的自由约定，通过设置精细的豁免程序，允许董事在一定情形下免于承担忠实义务。公司法只有充分合理借鉴其他部门法的相关规定，并借此改进和扩充自身的程序性规范，才能愈发彰显其生命力。

2.重视章程填补功能

章程作为公司治理的宪法性文件，在公司内部具有至高无上的地位。从公司法规则生成路径而言，公司章程先于公司法，因为公司法是法律化的章程自治行为。〔34〕有学者甚至指出公司章程作为独立规范文本的法律地位应得到认可。〔35〕但可惜的是，本应予以高度重视与尊重的文本，在我国商业实践中往往可有可无。司法裁判中，也因对章程法律属性的认知多元化造成了解释论起点的不统一和裁判方法与路径的失当。[36]然而，纵览公司法中出现的大量赋权性规范与补充性规范，无不意味着章程存在其用武之地：其既可细化公司法的赋权性规范，也可通过植入 “排他性条款”排除补充性规范。因此，程序型公司法的构建，需要章程来填补公司法不可避免的空白。具体而言，可依据公司的不同形态提供不同的章程范本。对于上市公司而言，可以上市公司章程指引为主，辅以交易所制定的股东大会和董事会议事示范规则等；对于非上市公司而言，则可细分不同规模、不同产业或行业的公司，分别提供具有针对性的示范公司章程。只有激

[34]参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法 ·判例 ·制度》,法律出版社2001年版，第286页。

[35]参见钱玉林：《作为裁判法源的公司章程：立法表达与司法实践》,载《法商研究》2011年第1期，第95-100页。 [36]参见吴飞飞：《公司章程司法裁判研究》,商务印书馆2020年版，第63-86页。

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活章程的填补功能和法源属性，使之不再成为公司无关紧要的鸡肋文件，才能为完善我国公司法程序性规范奠定坚实基础。

3.重塑股东协议地位

作为公司治理的两大工具，股东协议和股东会决议两者之间本应泾渭分明，但二者在内容上经常交织重叠甚至相互冲突，而实践中协议杀死决议的现象也并不罕见，因为协议表面上固然受合同法的调整规范，但对该协议的履行或不履行均会影响公司治理的运行机理，故股东协议本质上是一个公司法问题。奈何公司法制度供给明显不足，从而被合同法日益侵蚀，最终出现协议杀死决议的现象也就不足为奇。有鉴于此，有学者提出应对决议制度进行系统性修复，以阻止此种伤害。[37]笔者认为，决议作为团体法的意思表示生成载体，在公司法中虽扮演重要角色，但并不能因此而磨灭协议的地位。协议杀死决议的前提是存在协议，这无不蕴含着协议具有决议不可替代之价值。我国公司法的程序性规范，固然可以展现于公司决议的一系列过程当中，但也离不开股东协议，特别是在公司法和公司章程均有所缺位之处，便是协议发挥用处之时。故此，构建我国程序型公司法，应当重塑股东协议地位，不再基于“组织法的偏见”而试图抹杀或消解被纳入传统交易法范畴的协议，应将之视为对公司法与章程的有益补充。

4.植入(商业)组织习惯

习惯作为正式法律渊源已被《民法典》第10条所认可，但《民法典》所提及的习惯基本指向交易习惯。有学者认为交易习惯未必等同于商业习惯，因为从外延而言，交易习惯可能不具有商事色彩，因此其范畴大于商业习惯。[38]笔者认为，交易习惯虽不完全等同于商业习惯，但并不意味着其范畴大于商业习惯。恰恰相反，交易习惯大多存于商事领域，而商业习惯除了交易习惯，还包括组织习惯。交易习惯是商人之间生成并予以认可的习惯，而组织习惯是特定商人内部业已形成的程序性习惯。换言之，交易习惯是外部性习惯，组织习惯是内部性习惯，二者一表一里，共同构成商业习惯。但我国对习惯的司法适用侧重于交易习惯，且在功能定位上主要局限于实体法功能，即用以确定案件裁判的规则依据，商事组织内部习惯几乎被忽视和遗忘。个中原因可能在于公司组织内部纠纷一般归于公司自治范畴，即便进入诉讼领域，法院也主要进行程序性干预，故组织习惯似无用武之地。但正如上述，这种实践做法一方面是对公司程序的偏见，另一方面则是受公司自治极端化影响，均不利于公司内部纠纷的防范和解决。有鉴于此，有必要拓宽习惯的范畴，将组织习惯也涵摄于内，以便将公司部分内部不成文的程序惯例纳入习惯范畴，让其不仅成为公司内部成员的行为准则，也具有公司内部纠纷裁判依据的法律效力。因此，植入并正式认可商业组织习惯，有利于扩展程序性规范来源，也有助于完善我国公司法程序性规范体系。

(三)我国程序型公司法构建的具体要求

我国程序型公司法的制度实现，不仅需要在价值定位上重塑程序性规范，也需要在来源上构建程序性规范的多元化形式，避免公司法文本过于苛重而挤压其他条文规范，更需进一步构建体系化的公司法程序性规范，实现实体规则与程序规范的良性互动，并在程序规则设计中，引入利益衡量方法作为指引。

1. 程序性规范的体系化

首先，构建贯通式的程序规则是程序性规范体系化的基础。贯通式的程序规则意味着对公司内部具体特定类型的行为主体或组织规则进行通盘式、全过程的立法设计，尽量避免头重脚轻、中间空缺或蛇头虎尾的现象。我国股东会决议之所以成为引发和激化股东矛盾的一大爆破点，其

[37]参见周游：《公司法语境下决议与协议之界分》,载《政法论坛》2019年第5期，第113-115页。 [38]参见陈彦晶：《商事习惯之司法功能》,载《清华法学》2018年第1期，第171页。

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实质原因就在于股东会决议规则缺乏贯通式考量。现有立法和司法解释仅针对股东会决议的部分程序作出规定，并没有对决议之前、决议之中以及决议之后的一系列程序作出细化规定。只有先 “议”,才能有“决”,要让“决”有所服，则须在“议”上下功夫。因此，我国应从贯通式层面对股东会决议的全过程进行全面规定，包括股东会决议之前的股东提案、通知时间、通知地点和通知内容；股东会召开期间的主持人中立程序、参会者资格、会议记录、休会、议事程序、表决权回避、质询、答辩、表决；股东会之后的决议效力、生效程序、决议诉讼与保全程序等。只有从贯通式的视角设计程序性规范，才能为实现程序型公司法奠定基础。

其次，协调内外部程序规则是程序规范体系化的要求。公司内部行为的意思表示不仅会对内产生法律效果，也会出现外溢效应，直接影响公司外部交易效力。因此，公司程序性规范，不仅需要从内部予以考量，也需从外部通盘考虑与外部第三人的关联。协调好公司内外部关系，并在某些特定情形下赋予第三人程序性权利，是程序性规范体系化的内在要求。

最后，设计精细化的程序规则是程序规范体系化的体现。贯通式、内外结合的程序性规范构建起程序型公司法基本框架，但如若失去精细化的设计与点缀，则仍然无法彰显体系化程序的独特功能与重要地位，甚至还可能会消解程序的独立价值，固化对程序规范的由来歧视。因此，有必要对程序性规范进行精细化的改进与完善，如股份公司召开股东大会时，是否需要规定最低表决权的出席比例?现行《公司法》仅规定股东大会决议通过只需要出席股东所持表决权半数或 2/3以上同意即可，但如果出席股东所持表决权很低，则股东大会的决议通过与否完全掌控在少数几个股东手中。但如若要求出席股东大会的最低表决权比例，是否可能因会议召集时间与地点的不便等多种原因而导致出席比例未达最低要求，最终无法召开?这一问题似可通过推行股东大会电子表决机制以及表决权征集的程序规范加以解决。但如果从程序上设定电子表决机制和表决权征集制度，无疑也需要予以铢量寸度。因此，通过精细化的程序设计，不仅可以化解环环相扣的棘手难题，也可以实现更善的公司治理。

2.实体权利与程序规则的良性互动

权利是一种静态的法律关系，程序是一种动态的法律行为，但权利与程序相辅相成，因为通过法律行为可以形成法律关系，新的法律关系又可以为法律行为提供正当性依据，权利可以触发程序，而程序可以改变旧的权利并创设新的权利。[39]没有权利的程序，程序将失去合法依据。没有程序的权利，权利容易被滥用并可能产生多数人暴政。因此，权利与程序之间既相互有别，又相辅相成，更相互制约。但本应同肩并战的实体权利与程序规则在我国公司法当中却有所脱轨，有权利但无对应程序或程序不够精细导致权利行使障碍重重的现象并不罕见，故有必要设计良好的程序性规范，以便与其对应的实体权利形成良性互动。

比如有限公司股东转让股权须遵循《公司法》第71条的规定，包括征得其他股东过半数以上的同意，但在通知并征求同意的过程中，因有诸多模糊程序引发各种纠纷，并进而影响股东行使权利。比如当股东人数较多时出让股东可否委托公司通知其他股东以便提高通知效率?股东之间关系疏远或有所僵化甚至没有直接联系方式时，可否委托某一股东代为通知其他股东?通知内容是应面面俱到、详尽到位还是简单扼要、点到为止?口头通知方式是否可视为“能够确认收悉的合理方式”?如若可以但其他股东事后否认又由谁担责?可见，单纯“通知”这一程序规则就足以对股东转让股权这一实体权利产生潜在的重大影响。无论是否承认“程序优先于权利”, 一个不容置喙的事实是实体权利与程序规则需要形成良性互动，才能让权利昭示于人，才能让程序彰显独立价值，也才能畅通公司法理论与实践之路。

3.程序规则设计中的利益衡量

[39]同前注〔19〕,陈醇文，第70页。

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无论是转变程序规范的价值定位，还是构建体系化的程序规范，无不意味着程序性规范条文从少到多，文本从薄到厚，内容从简单到复杂，而此种变迁的背后必然涉及各种主体的利益考量。不同主体之间的利益归属和诉求难免存在程度不一的差异，因此有必要植入利益衡量的方法作为程序规则设计的标准与尺度。梁上上教授直言公司法应当引入“利益关系”,以突破“法律关系”的束缚，[40]因为传统法律关系通常将第三人排除在外，而利益关系能刺破这一狭窄概念将具有特定利益的人囊括进来，进而可以更好理解和改进既有制度。借鉴利益衡量方法，[41]公司法的利益从宏观上可分为公司内部利益、公司自身利益与公司外部利益，微观上公司内部利益包括股东利益、管理层利益、雇员利益；公司外部利益包括债权人利益、制度利益和社会公共利益。这些不同利益既相互独立，在某种法律情景中又相互交叉重叠；既有同质性，也有异质性；既可能相辅相成，也可能相互对立。一般而言，公司利益是起点，也是公司内部利益与外部利益的连接点。正因为上述各种利益的迥异，致使我们在设计具体程序性规范时，必须运用利益衡量方法作为指引。

例言之，公司减少注册资本、公司合并或分配利润时，莫不牵涉到公司债权人利益，故需要对减少注册资本、公司合并设计一系列程序，并赋予债权人向公司提出清偿债务或者要求提供相应担保的权利。公司利益与社会公共利益的典型代表是我国《公司法》第5条关于公司社会责任的规定，一方面不能对公司施加过多社会责任负担，另一方面公共利益的维护与保障也有利于社会整体福利的增进，并最终有利于公司本身。因此，如何从制度上实现公司社会责任众说纷纭，途径之一是将社会问责与社会透明相结合，即从信息披露的角度要求公司披露关于践行社会和环境问题的政策的社会报告，但公司在何种时候通过何种程序披露何种具体信息才能视为承担了社会责任无疑也需要衡平各种利益。此外，在股东利益与公司利益冲突之时，如何从程序上衡平股东利益与公司利益便涉及到两者利益衡量的问题。公司利益、公司内部利益以及公司外部利益三者并非直线化或单向型的关系，彼此之间可能相互交叉纠缠。因此，面对公司法上错综复杂、冲突与融合相交的不同利益，应进行层次化解析、多面化衡平与立体式建构，才能制定出一部衡平多方利益诉求、饱含公平正义的程序型公司法。

结语

程序型公司法的提出，其意不在于否定或取代自治型、正义型或服务型公司法。恰恰相反，程序型公司法是在认可上述三种公司法理念的基础上形塑而成，因为无论是自治、正义或服务，均需要通过具体程序规范才能得到有力保障和充分实现。事实上，程序型公司法的证成，是通过打破“程序是公法的专利”这一藩篱，试图将程序理念植入私法的发展进程。传统上重实体轻程序的观念虽然已有所改变，公司法上的股东民主理念也逐渐深入人心，[42]但没有程序的民主如同强盗，没有符合正当性程序的公司决议也容易成为资本多决制堂皇外衣下民主暴政的合法出口。由此可见，股东民主需要程序作为依托，而资本多决制的内生性缺陷也需要正当程序予以消减，只有体系化、精细化和正当化的程序性规范，才能最大程度地消弭各种主体的利益分歧，也才能构建一部符合自治理念、体现服务质量和实现正义价值的程序型公司法。

[40]同前注〔10〕,梁上上文，第63页。

[41]参见梁上上：《利益衡量论》,法律出版社2016年版，第73-160页。

[42]See Dalia T.Mitchell,Shareholders as Proxies:The Contours of Shareholder Democracy,63 Washington and Lee Law Review 1503, 1535-1554(2006).

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